이에 검찰은 즉시항고와 기피신청 의견서를 각각 대법원과 서울고법에 제출했다.

이에 따라 현재 즉시항고와 기피신청 수용 여부를 심리하고 있는 대법원과 서울고법 형사 3부(이성호 부장판사)의 결정이 초미의 관심사다.

만약 검찰의 즉시항고와 기피신청이 받아들여지면 '용산참사' 관련 항소심을 맡고 있는 형사7부는 재판에서 배제되고, 기각되면 형사7부가 심리를 계속 담당하게 됨으로써 수사기록의 열람·등사의 아무런 문제가 없기 때문이다.

서울중앙지검 형사 2부(안상돈 부장검사)는 서울고법 형사 7부가 수사기록을 변호인 측에 임의로 공개한 것을 두고 즉시항고와 기피신청에 대한 보충 의견서를 18일 각각 대법원과 서울고법 형사3부에 제출했다.

검찰은 즉시항고에 대한 의견서에서 “이번 사안은 즉시항고 사유가 충분히 되고, 형사소송법 262조의 2조항에 명백히 반하는 것이라서 법원 결정은 문제가 있다”고 주장했다.

즉시항고는 검찰이 수사기록 공개에 대해 불복해 대법원에 제출한 것으로서 재판의 성질상 신속히 확정되어야 할 결정에 대하여 개별적으로 인정되는 불복신청 방법이다.

검찰이 즉시항고의 근거로 주장하고 있는 형사소송법 262조의 2조항은 ‘재정신청사건 기록의 열람·등사 제한’과 관련된 조항으로 “재정신청 사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다”라고 명시되어 있지만, “법원은 제262조 2항 후단(뒤에 있거나 다음에 오게 되어 있는 단이나 단계)의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다”라고 예외 조항이 함께 명시되어 있다.

또한 검찰은 기피신청에 대한 의견서에서 용산사건의 재정신청과 형사재판을 맡은 재판부(서울고법 형사7부)가 같아진 만큼 재정신청 사건기록을 열람한 재판부가 형사재판에서 예단을 가질 수 있어서 공정한 재판을 기대하기 어렵다는 점과 법관 제척 및 기피 사유인 ‘전심 재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당될 수 있다는 점도 지적했다.

서울고법 형사7부는 기소된 용산철거민 등에 대한 항소심 재판을 담당하고 있으며, 김석기 전 서울지방경찰 청장 등 검찰이 불기소처분 한 경찰간부들에 대한 재정신청사건도 형사5부로터 재배당 받아 심리를 맡고 있다.

하지만 검찰이 근거로 내세우고 있는 형사소송법 제262조 2조항은 지난 2007년 6월 1일에 신설될 조항이기에 이와 관련된 판례가 축적되어 있지 않고 학계에서도 의견이 엇갈려 진통이 예상된다.

‘인터넷 법률신문’ 18일자 보도에 따르면 노명선 성균관대 법대교수는 “형소법 제262조의2는 재정신청 심리과정에서 새롭게 작성된 기록만을 열람·허가할 수 있도록 하는 것으로 수사기록에 대해 공개할 수 있다는 규정이 아니다”며 “재판부의 판단은 명백한 법규위반이고 다분히 감정적인 결정”이라고 말했다.

이어 그는 “재정신청 과정에서 수사기록을 공개한다는 것은 이를 수사기록열람의 도구로 이용될 여지를 만들어 주는 것”이라며 “이번 결정은 법원이 법 위에 있다는 느낌을 들게 한다”고 말했다.

반면 손동권 건국대 법대 교수는 “이미 제출한 증거자료에 대해서는 법원이 열람·등사를 허가할 수 있다”며 “재정신청의 경우 명시적으로 열람·등사를 금지하는 조항이 있어 문제가 될 수 있지만 형소법 제35조를 보면 피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다고 규정돼 있다”고 주장했다.

이어 그는 “재정신청에서 수사기록 등의 열람·등사를 불허하는 입법목적은 재정신청을 가지고 증거자료를 입수해 민사재판에서 악용하는 경우를 방지하기 위한 데 있다”며 “이번 사건의 경우 그러한 입법목적에 해당하는 사안이 아니다”고 말했다.

김일수 고려대 법대교수는 “형소법 제262조의2와 관련한 규정이 새로 신설된 규정이고 판례가 축적된 것도 아니라 뭐라 단정짓기 어려우며 향후 연구가 필요하다”며 “다만 변호인이 열람·등사한 내용을 갖고 기자회견을 한 것은 변호인의 직무를 넘어선 행위일 뿐 아니라 그런 식으로 열람·등사가 여론을 호도하기 위한 목적으로 악용되어서도 안된다”는 의견을 나타냈다.